法治概念的历史
巩曰法

摘要:“法治”概念是在历史上产生的,我国春秋战国时代就开始提出了“法制”思想,把“法治”提升到“主义”的高度是近代思想家梁启超,民主革命先行者孙中山先生把法治与民主联系起来。西方第一个主张依法治国者可以说是思想家亚里士多德,后来西方一大批思想家对法治的概念、内涵、原则、属性等进行了深入研究和论述。
  关键词:法治概念 人治主义 法治主义 德治主义 依法治国
  中图分类号:D9 文献标识码:A 文章编号:(2004)01-0051-05

“法治”概念是在历史上产生的,在不同的国家和时代,它的具体内容也是不一样的。我们在建国前和解放初期,在一些法律书刊、文章中以及领导人的讲话中,曾经多次谈到“法治”这个概念,大量利用“法治”一词大概是从50年代后期开始。笔者以为,一个原因是,解放后我们开始主要学习苏联,在俄语中,相应的词汇(3akoHHocTBo)一般是应该翻译成“法制”的,因为在俄语中很少出现同英语对应的词汇(既俄语中3akoHHbcTBo词组相当于英语rule Of law 词组,其中的英语Rule中的统治的意思,在俄语中是有GocnodcTBo 表示的)。当然,这自然不是一个主要的原因。笔者认为,主要原因,是自50年代后,我们批判了资产阶级的法治主义(这种批判不能全盘否定,也要具体分析)之后,法律虚无主义思潮影响,人们错误地以为只要一谈“法治”就是资产阶级的,于是讳言“法治”,后来在错误的“要人治,不要法治”的思想指导下,走向了反对“法治”,文化大革命中竟然又批判“法治”,文化大革命的发生,可以说与此有很大关系。直到文化大革命结束之后,邓小平同志在我党的十一届三中全会上,提出了发扬人民民主,加强法制的正确决策,坚持实践是检验真理的唯一标准,法学理论界,解放思想,打破禁区,才又提出社会主义是否实行法治的问题。
  一、我国历史上关于“法治”的概念
关于法律在社会中的地位以及在治理国家中的作用的争论,在我国春秋战国时代就已开始。著名的“儒法之争”,很重要的一个内容就是治理国家主要是靠法律,即“圣人之治(即人治)”还是主要靠个别贤明的君主,即“圣法之治(即法治)”,前者是“自理出者也”(即法律是出自客观规律),后者是“自己出者也”(即出自“贤君”、“圣主”的主观意志)(《尹文子.圣人》篇)虽然,在古代中国,法家如管子、李悝、申不害、商鞅、韩非子、慎到、李斯等著名思想家,都不同程度的重视法律的社会作用和法律在国家治理中的地位,但是没有明确提出后来作为治国方略即“法治”的系统主张,即没有上升到作为一种“主义”的高度。
在我国把“法治”提升到“主义”的高度,是梁启超于1922年把他1907年前后发表的一些政治史的文章集中起来,以《先秦政治思想史》为名而成的一书中,首先提出来的。他认为,中国先秦政治思潮有四大潮流:
第一,是道家,他们想信自然力为万能至善,假如一旦涉及人工,就损伤自然之朴。那么,他们的政治主张就是建设在绝对的自由理想之上,极力排斥人力干涉,结果政府是不必要的。梁启超命名为“无治主义”。道家主张“无为而治”,认为“无为”是最理想的治国 策略和统治方法,说:“人法地,地法天,天法道,道法自然。”“民莫之令而自正。”“我无为而民自化,我好静而民自正,我无事而民自富,我无欲而民自朴。”(《老子》)梁启超认为,老子的无治主义是以人民不争不乱为前提的,荀子和韩非子从经济上观察,说明老子所希望的不争不乱是万万办不到的,孟子也是从经济上反驳老子的门徒许行的,梁启超说,老子之徒若不能反驳,他们的学说就是受了致命伤了。
第二,是儒家,主张社会是由人类的同情心所结合而成,而同情心是以各个个人本身的环圈为出发点,按等级推己及远。所以想建设伦理的政治,以个人分内的互让和协作,使同情心在可能的范围内尽量发展,求相对的自由和平等的实现和调和。同时,主张良好的政治必须建设于良好的民众基础之上,而民众的本质要从物质和精神两方面不断地保育才能向上,所以他们把政治同教育同样看待,对经济上的分配也很注意。孔子曾经说过:“为政在人……其人存,则其政举;其人亡,则其政息。”(《礼记.中庸》)“修己以安人,修己以安百姓。”(《论语》)“道之以政,齐之以刑,民免而无耻。道之以德,齐之以礼,有耻且格。”(《论语》)孟子讲:“君仁莫不仁,君义莫不义,君正莫不正,一正君而国定已。”“徒善不足以为政,徒法不能以自行”(《离娄上》)荀子称“有治人,无治法”。还说:“有良法而乱者有之矣,有君子而乱者,自古及今,未尝闻也。”(《荀子.王制》)梁启超把儒家命之为“人治主义”或者“德治主义”或“礼治主义”。
第三,是墨家,他们注意同情心与儒家相同,但是不同意儒家的远近差等,目的是使人人各撤去自己的立足点,共同依归于一个超越的最高主宰(天),政治主张是建设于绝对的平等理想之上,不承认自由,结果成为教会政治。墨子这样认为:“顺天意者,兼相爱,交相利,必得赏;反天意者,别相恶,交相贼,则得祸。”(《天志.上》)“法,所若而然也。”(《经上》)“以天为法,动作有为,比度于天。天之所欲则为之,天之所不欲则止。”(《法仪》)梁启超认为,墨家也是主张人治的,不过他们主张人治比儒家简单和坚决,是彻底的贤人政治,“尚贤”和“尚同”是他们所标榜主义里头很重要的两种,尚贤主义同老子的“不尚贤使民不争”的主张相反。梁启超把墨家命之为“新天治主义”,以示与前三代前的旧天治主义相区别。
第四,就是法家,梁启超认为他们的思想是以“唯物观”为出发点的,常注意当时此地的环境,又深信政府万能,不承认人类个性的神圣。他们的政治主张是严格地于涉,但是干涉必须以客观的“物准”为工具,而不容许统治者以个人主观好恶为标准,人民只有在法律的范围内享受自由与平等,命名为“物治主义”或者“法治主义”。
法家的论述很多。尹文子说:“万事皆归于法一,百度皆归于法,归一者简之至,准法者易之极。”托名齐国政治家管仲的、出自战国后期的法家之手的《管子》一书,其中说道“圣君任法而不任智,故身佚而天下治。”(《管子. 任法》)“有道之君,善明设法而不以私防者也,而无道之君,既已设法,则合法而行其私者也……为人君者弃法而好行私,谓之乱。”(《管子. 君臣》)在《管子》一书中和韩非子都提出过“依法治国”的思想。管子云“故先王之治国也,不淫意于法之外,不为虑于法之内也。动无非法者,所以禁过而外私也,威不两错,政不二门,依法治国,则举措而已。”(《管子.明法》)韩非子也说过:“故绳直而枉木斫,准夷而高科削,权衡县而重益轻,斗石设而多益少。故依法治国,举措而已矣。法不阿贵,绳不挠曲。法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争。刑过不避大臣,赏善不遗匹夫。”(《韩非子. 有度》)
当然,梁启超的解释和归纳,笔者并不完全赞同,但有一点是应该肯定的,即他是我国提出和解释“法治主义”的第一个学者。尽管法家的法治与现代意义上的法治有着很大的,甚至本质的区别,即法家的法治是专制的法治,而现代的法治,则是与民主相联系在一起的。梁启超本人是主张法治和人治并重,法律和道德“相须为用”的,他反对只要人治的主张,认为人治弊端在于:首先,人治是以某个人或几个人为转移。他发挥作用时间短、范围小,“人亡政息”,法治发挥作用时间长、范围广。第二,人治是一种贤人政治,假如遇上贤君则国治,如果遇上昏君则国乱,世上贤君少于昏君,所以世上就多无长治久安之时。第三,他认为中国国家大、政务繁杂,专靠人治,没有这么多贤人,所以,只靠人治行不通。但是,同时他也反对只靠法治,他说我们虽然崇拜法治主义,却要懂得它的短处。法治主义共同的短处,他归纳为三点:第一,法律权力渊源在国家,过信法治主义便是过信国家权力,结果个人自由都被国家吞灭了。第二,法治主义总不免除机械观,万事都像一个模型里定制出来的,妨害个性发展。第三,法治主义会逼着人民在法律范围内取巧,成了儒家所说“免而无耻”。同时,他还谈到了我国法家独有的短处:我国古代法家始终没有提出立法权的正确归属问题,法律威力如此绝对无限,法律还是自君主出,结果他们虽然唇焦舌敝说“君主当设法以自禁”“君主不可舍法而以心裁轻重”,结果都成废话。造法的权在什么人,变法的权自然也在那人,君主承认便是法,他感觉不便时,就不承认它,当然失去了法律的资格。他们主张法律万能,结果成了君主万能。这是他们最失败的一点。于是梁启超当时得出结论:我们要建设现代的政治,一面要采用法家根本精神,一面对于他们的方法条理加以修正才好。梁启超的以上几解,无疑有着历史时代的局限,但是他的有些思想是很值得我们认真思考的。
在我们国家,伟大的民主革命的先行者孙中山先生是把法治与民主联系起来的。他在1918年1月1日的《元旦布告》中,指出“因思吾国昔为君主专制国家,因人而治,所谓一正君而天下定。数千年来,只求正君之道,不思长治之方。而君之正,不可数数见,故治常少,而乱常多,其弊极于清季。”他说,军阀混战致使法律不能生效,民权无保障,政治不进化。理由皆是由于“大法不立”和“蔑法律而构权势”的结果,所以他提出凡事应该由“人民做主”,用人民来做皇帝的“人民主权”原则,在“以人就法,不可以法就人”。他说:“民主政治赖以维系不敝者,其根本在法律,而机枢在于国会。”“共合国之根本在法律,而法律之命脉在国会。”孙中山主张司法独立,以保障法治。宪法和法律是人民权利的保障书。而英国的宪法是不成文宪法,美国宪法是成文宪法,他认为其中原因是由于“英国是以人为治,美国是以法为治的”,他提出了“五权宪法”即除了立法、行政和司法三权之处,又加上监察院行使弹劾权和考试院行使考试权,认为“??里头是决不可少的”,中国的考试制度“就是世界上最古最好的制度”,说从前的一名有名望的美国学者著书说,“中国的弹劾权,是自由与政府中间的一种最良善的调和方法。”孙中山讲:“五权宪法就好像是一部大机器,大家想日行千里路,就要坐自动车;想飞上天,就要驾飞机;想潜入海,就要乘潜水艇;如果想治一个新国家,就不能不用这个新机器的五权宪法。”由于历史条件所限制,孙中山先生的丰富而先进的法律思想和宪法构想没有实现,但是却留给我们一笔可以借鉴和吸收的宝贵的精神财富。
被鲁迅先生称为“拉车前进的好身手”和有学问的革命家的章太炎老先生,有“专以法律为治”的主张,他热烈颂扬和极力称赞我国古代法家的“依法治国”的学说和实践并为辩护。他要求奉法律为经典,“专以法律为治”。他重视法律,但是并不轻视道德,他认为清朝之所以“亡国”。根本原因在“道德沦丧,”在一定意义上说来,他把道德看得比法律重要,于是提出了“知耻”、“重厚”、“耿介”和“必信”的四项道德规范。这也是值得我们认真思考的。
总之,在我国历史上由于传统法律思想的影响,其中积极的方面是重视道德教化作用,重视调解在解决一般纠纷中的作用,执法和司法官员具有公正廉明、刚直不阿的品质和传统以及有制定法的传统等。但是,由于封建专制传统太深,以“三纲五常”为核心的封建教义影响、轻视法律作用、轻视诉讼权利和权利义务观念淡薄等,所以关于法治的观念,作为主义梁启超虽然早在20年代就提出来了,但是由于各种原因,这一思想没有得到很好地研究和发展,以至于在建国后的一个时期内连“法治”这个概念也不存在了,仅仅剩下“法制”一词,这个教训我们应该认真总结和汲取。
  二、西方关于“法治”的概念
在西方关于法治概念的历史是很久远的。
古希腊时代,关于法律作为一种治国方法,很早就被提了出来。哲学家柏拉图是主张哲学王当政的,主张贤人政治,这在他的著作《理想国》中表得是够充分的,可是到了后来,他在其《法律篇》中,不得不认为法律和秩序是第二种最佳的选择。他说,让我们假定每个活着的人是诸神的巧妙的木偶,我们不知道人是诸神作为玩具或者有严肃的目的而创造出来的。在我们两边好像有着有力的手或者绳子把我们拉向两个相反的方向去。这两个方向就是善和恶。他说,在这些拉绳中,有一根我们必须抓紧不能松手,并且要用全力拉着它,从而抗拒其余所有想拉我们的绳子,其他绳子很硬,是铁造成的;那么这条我们抓的绳子是金色的、圣洁的绳子,它很柔软,它是一种“推定”,我们把它称为国家公共的法律。它对于每个人是多么需要,从他的内心的拉力中认识到真实的利益并按此生活,需要把这种利益制成法律来指导它的内部关系以及它和其他国家的关系。这样就可以区别清楚善和恶了。他认为,我们称之为法律的就是理性的命令。柏拉图并且认为,法律永远是由强者的权力来制定的,“如果一个国家的法律处于从属地位,没有权威,我敢说,这个国家一定要覆灭;然而我们认为一个国家的法律如果在官吏之上,而这些官吏服从法律,这个国家就会获得诸神的保佑和赐福……”
柏拉图还认为,人类必须有法律并且遵守法律,否则他们的生活就像最野蛮的兽类一样。“如果有人根据理性和神的恩惠的阳光来指导自己的行动,他们就用不着法律来支配自己,因为没有任何法律或秩序能比知识更有力量。理性不应该受任何东西的束缚,它应该是万事的主宰者,如果它真的名副其实,而且本质上是自由的话。但是,现在找不到这样的人,即使有也非常之少;因此,我们必须作出第二种最佳的选择,这就是法律和秩序。”
西方第一个主张依法治国者,可以说是思想家亚里士多德。他在著名的《政治学》一书中,写道:“由最好的一人或由最好的法律统治哪一方面较为有利?”他说,凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们较为优良。“法律恰正是没有感情的;人类的本性(灵魂)便谁都难免有感情”,“在许多事例上,群众又可能做较好的裁断。又,物多者比较不易腐败。大泽水多则不朽,水池水少则易朽;多数群众也比少数人为不易腐败。单独一人就容易因愤懑或其他任何相似的感情而失去平衡,终致损伤了他的判断力;但全体人民总不会同时发怒,同时错断。”他认为“法治应该包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”
在中世纪,曾经产生过这样的信念,即:不管法律是上帝的还是人定的,法律应该统治世界。这一信念发展的一个表现,就是即使是政府也不能改变一个基本的法律。这个观念本身与自然法观念是有联系的。
真正作为现代意义上使用的法治概念,可以说是由资产阶级启蒙时期资产阶级思想家首先提出来的,是与资产阶级民主相伴随而得以阐述和论证的。
英国思想家洛克在他所著的《政府论》中,写道:“哪里没有法律,那里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴,而哪里没有法律,那里就不能有这种自由。”说“使用绝对的专断权力,或不以确定的、经常有效的法律来进行统治,两者都是与社会与政府的目的不相符合的。”“无论国家采取什么形式,统治者应该以正式公布的和被接受的法律,而不是以临时的命令和未定的决议来进行统治……政府所有的一切权力,既然只是为社会谋幸福,因而不应该是专断的和凭一时高兴的,而是应该根据既定的和公布的法律来行使;这样,一方面使人民可以知道他们的责任并在法律范围内得到安全和保障,另一方面,也使统治者被限制在他们的适当范围之内,不致为他们所拥有的权力所诱惑。”他还主张:“法律一经制定,任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁,也不能以地位优越为借口,放任自己的或任何下属胡作非为,而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律的制裁的。”洛克强调法律平等原则,说过法律对穷人、权贵和庄稼人都是一个样的,不能有任何的例外和特殊。为了维护资产阶级的政治权力,防止封建主义专制统治,他第一个提出了政府权力分立的学说即立法权、司法权和联邦权(对外权)三权分立的学说。
近代资产阶级思想家对于法治的论述,比较早的提出“依法治国”的思想的可以说是英国思想家詹姆士.哈林顿,他在其《大洋国》中,写道:“我们知道,一个共和国之中制定法律的是人,因而主要的问题似乎是:怎样才能使共和国成为法律的王国,而不是人的王国?”他认为共和国区别于其他政府形式的主要标志就是“法律的统治而不是人的统治”。“如果一个人的自由存在于他的理智的王国中,那么缺乏理智便会使他成为情欲的奴隶。由此可见,如果一个共和国的自由存在于法律的王国之中,缺乏法律便会使它遭受暴君的恶政。我认为,亚里士多德和李维所说的‘共和国是法律的王国而不是人的王国’就是以这些原则为根据的。”
法国思想家孟德斯鸠和卢梭则是比较好地论述了“依法治国”的思想。孟德斯鸠继洛克之后,系统地提出和论述了三权分立的学说,即把政府的权力分为立法权、司法权和行政权。他提出三权分立,互相制约,反对滥用权力,说道:“要防止滥用权力,就必须以权力约束权力。”还说:“政治自由并不是愿意做什么就做什么。在一个国家里,也就是说,在一个有法律的社会里,自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事,而不被强迫去做他不应该做的事情。”“自由就是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不自由了,因为其他的人也同样会有这个权利。”他指出,在专制国家里,法律仅仅是君主的意志而已,即使君主是英明的,官吏们也无法遵从自己的意志了。因为,在专制国家里,君主就是法律,他是国家,也是君主,所以他不是君主的时候,他便什么都不是了。如果不把他当作死亡,国家就要灭亡了,他论证说:“法治是很有利于保国的;所以没有法治,国家便腐化堕落……”法国思想家卢梭认为法律是一种公意的行为,法律是我们自己意志的记录。他说:“凡是实行法治的国家--无论它的行政形式如何--我就称之为共和国;因为唯有在这里才是公共利益在统治着,公共事物才是作数的。”
法国资产阶级革命家罗伯斯比尔在《革命法制和审判》中,关于革命政府的各项原则的说明中,写道,这个政府所领先的是一切法律中最神圣的法律即拯救人民,这个政府也有自己从正义和社会秩序那里继承下来的规则,它同无政府状态或混乱毫无共同之处,相反“它的目标是遏止无政府状态,以便奠定和巩固法律的王国”。美国思想家潘恩在他1776年写的《常识》中,宣称:“在专制政府中国王便是法律,同样地,在自由国家中法律便应该成为国王。”
以上已经说过,最早在公元前235年前后亚里士多德在《政治学》中,谈法治有两种含义:已成立的法治获得普遍的服从,而大家所服从的法律又是制定得良好的法律。他是从法律的制定和法律的实施这两个方面谈的。从以上的论述,可知西方许多的思想家对于法律或法治是非常重视的。显而易见他们有的是把法治作为一种治国方略的,那么,他们所说的法治究竟是什么意思?现分别列述于下:
1. 1885年英国宪法学家戴雪(A.V.Dicey 旧译戴西)在他发表的《英宪精义》一书中,给法治赋予三个方面的特定含义,即:(1)法治排斥行使专断权力的思想。意味着任何人不应因为做法律未禁止的行为而受罚,任何人只能因为违法而不能因为其他而受处罚。意味着法律拥有绝对的至高无上的地位,它不容许专制、特权和政府自由裁量的存在。(2)各个阶级、阶层在法律面前一律平等,官吏和臣民受到普通法院执行的普通法律的同等制约,排除政府行为享有的特殊豁免权或对涉嫌政府官吏的案件加以特殊制裁。(3)国家宪法是表述并确立权利的保障,宪法不是公民权利的渊源,而是一般法律提供的救济措施赐予个人以利益和自由的结果。
2. 1959年在印度新德里召开的国际法学家委员会会议的重要议题?法学家和30个国家法学研究机构的意见,会议形成的《德里宣言》把法治原则归结为四个方面;即:(1)立法机关的职能是创造和维护个人尊严得到维护和各种条件,以便使“人权宣言”中的原则得到实施。(2)法治原则既要规范政府的行政权力,不使其滥用权力,同时也需要一个有效的政府来维持法律秩序,但赋予行政机关以委任立法权时以不能取消基本人权为限度。(3)要求有正当的刑事程序,充分保障被告辩护权、受公开审判权,取消不人道的和过度的处罚。(4)司法独立和律师自由。司法独立是实现法治的先决条件,法律之门对贫富平等地开放,等等。
在这次会议上,该会秘书长、英国法学家用马什(N.S.Marsh)所作报告中,对法治曾说过:对大多数法学家来说,Rule of Law(法治)这一个词组对一切配称为法律制度的制度来说,是基本的和不言而喻的东西。受过英国法律教育的人,称之为“法治”;一个美国法学家则称“法治政府”;一个治国法学家则称“法律原则”或“法律规则至上”;在德国通用的同样内容的概念是“法治国”。
3. 1960年英国籍的奥地利经济学家、西方保守主义政治思潮的奠基人、新自由主义经济学派的重要代表哈耶克(F.A.V.Hayek)在其所著的《自由宪章》一书中,对法治原则进行了详细阐释,他认为法治应该具体包含有以下因素,就是:法的普遍性与抽象性;法的确定性;法的普遍有效性与平等;权力分立;限制行政裁量权;立法与政策;基本权利秘公民自由;干预个人领域的条件;程序保障等等。他是一个法治论的积极倡导者,也是一个法律至上主义者。
4. 1964年美国新自然法学代表富勒(L.L.Fuller)教授发表了《法律的道德性》一书(1969年修改再版),他提出了法治的八项原则,即:(1)法律应有普遍性;(2)法律应该公布;(3)法律不溯及既往;(4)法律应该有明确性;(5)应该避免法律中的矛盾;(6)法律不应要求不可能实现的事情;(7)法律应有稳定性;(8)官方行动应与法律保持一致性。
5. 1971年美国哲学家罗马尔斯(J.J.Rawls)在其著名的《正义论》一书中,提出了与正义相联系的法治原则,他认为法治概念应由以下准则构成,即:(1)“应当意味着能够”的准则。该准则具有的特征为:首先,法治所要求和禁止的行为是人们合理地被期望去做或不去做的行为,不能向人们提出一种不可能做到的义务。其次,法官和立法者及其他官员必须相信法规能够被服从和任何命令能够被执行,权威者的行动必须是真诚的。再次,应该把一项法律制度不可能执行性看成是一种防卫或者至少作为一种缓行的情况;不能把无力执行一项法律制度看成一件无关紧要的事情。如果惩罚的责任不是限制在我们做或者不做某些行为的正常的能力范围之内的话,那么这种责任将是加于自由之上的不可容忍的重负。(2)法治含有类似情况类似处理的准则。(3)法无明文不为罪的准则。(4)自然正义观的准则,法律规范必须以适当的方法来运用和贯彻,必须做出有意识的努力来确定违法行为的发生或者给以正确处罚,法官必须独立、公正,且不能判决他自己的案子,审判必须公平、公开,不能因公众的吵闹而带有偏见。自然正义的准则要保障法律秩序被公正地和有规则地维持。
6. 1978年美国的两位学者诺内特(P.Nonet)和赛尔兹尼克(P.Selznik)发表了《转变中的法律与社会》一书,他们认为有三种类型的法律现象,就是“压制型法”、“自治型法”和“回应型法。”法治是属于自治型法的,他们认为,自治型法“它所意味的不只是法律存在。它指的是一种法律的和政治的愿望,即创造‘一种法律统治而非人的统治’。在这种意义上说,法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候。”他们认为,自治型法有四个属性,即:(1)法律与政治分离。(2)法律秩序采纳“规则模型”。(3)秩序是法律的中心。(4)“忠于法律”被理解为严格服从实在法的规则。
7. 1979年新分析实证主义法学代表、英国法学家拉兹(J.Raz)发表了它的《法律的权威,法律与道德论文集》他把法治的原则概括为八个:(1)所有法律应该是使用于未来的、公开的和明确的,任何人不得受溯及既往的法律所规范。如果要使法律得以遵守,就必须让人民知道法律明确规定的是什么。(2)法律应该相对稳定,不得经常变动。(3)特别法,尤其是法律命令的制定应符合公开、稳定、明确和普遍的规则。(4)保证司法独立。通过法官的任命、任期和薪金的保障法官排除各种法外的压力。(5)必须遵守自然正义原则,公开和公正地审判。(6)法院对于其他法治原则的实施有权审查,既审查议会立法和授权立法,也审查行政行为,以保证其符合法治。(7)司法程序应简便易行,久拖不决、费用昂贵都会使法律形同虚设。(8)预防犯罪机关利用自由裁量权时不得滥用法律。
8. 1981年法国法学家对法治进行了广泛讨论,多数学者认为对法治应该从三个方面予以分析,就是:(1)法律秩序观念在社会中实现的状况。(2)国家受法律约束的状况。(3)现行法内容的科学论证和技术完善的水平。
9、西方权威的法学辞典《牛津法律指南》在法治(Rule of Law)词条下是这样写的:一个无比重要,但未被定义,也不能随便定义的概念。它是指所有的权威机构、立法、行政、司法及其他机构者要服从于某些原则。这些原则是被看作表达了法律的各种我,如:正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念,含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。在任何法律制度中,法治的内容是:对立法权的限制;反对滥用行政权力的保护措施;获得法律的忠告、帮助和保护的大量和平等机会;对个人和团体各种权利和自由的正当保护;以及在法律面前人人平等。在超国家和国妹社会中,法治是指对不同社会的不同传统、愿望和要求的承认,以及发展和直辖市权利要求,解决争端和冲突,消除暴力的方法。它不是强调政府要维护和执行法律及秩序,而是说政府本身要服从法律制度,而不能不顾法律或者重新制定适应本身利益的法律。
10. 在西方另一部有名的法律辞典《布莱克法律辞典》中,没有单设词条,但在“统治”(Rule)的一词下边的法治(Rule of Law)一词下是这样写的:法治是官方确认以普遍强制适用的法律原则和在法律格言或者逻辑前提中明确表达的惯例。之所以被称之为“统治”(Rule),因为当在犹豫不决或未预见的情况下,它是一种指示或者规范。有时称法治为“法律至上”,是指它在不妨碍适用自由裁量的情况下规定适用公认的原则或法律的决定。
11. 在英国出版的《布莱克维尔政治学百科全书》中,在法治(Rule of law)词条下这样说:人们提出的一种应当通过国家宪政安排使之得以实现的政治理想。然而,这个概念在使用时具有各种不同的含义,很难加以界定。就其基本的含义而言,法治概念仅仅意味着崇尚法律和秩序,反对无政府状态和冲突。从这种狭义上说,只要它具有某种实施效果,它就与任何形式的政府都是一致的。一般来讲,这个概念也意味着某种有时被人们称之为合法性原则的东西:统治必须依据法律行事。反过来,也可以理解为它规定一个受到政府行动影响的人可以在有独立裁判权的法官进行裁决的法庭上对政府的合法性表示异议。但是,如果法治的全部含义只是官方的行动必须披上合法的外衣,那么岂非可以证明第三帝国期间是德意志国家同样遵奉法治,而且这一概念岂非根本没有对更为基本的价值不受侵犯提供保证?鉴于此,这个概念的极为系统的阐述不断发展,进而包括了道德上和政治上的内容,使之成了一种具有开放性特别的概念。后来,该词条还特别提到了亚里士多德关于法治政府优于人治政府的论述及戴雪法治的概念。然后说,一些人曾经使用法治概念来表达正义特有的诸概念。有时,这一概念又与制定法律或实施法律时迫切需要的程序性荣誉感联系在一起,如法律应当是正式公布的、明确无误的而且将有效的,法律的实施应当是公正的不偏不倚的,在这一点上,它与正当程序有关。有时,它与人权,例如1948年《联合国人权宣言》,以及国际法学家委员会确定的准则联系在一起,这个概念常常暗示着一种与它紧密相连的宪政。在更广泛的见解中,这一概念实际上是主张有限政府的,因此对这一概念的认可以及对它的理解,会根据不同国家的政府形式而是有所不同。宣言指出,有人曾论证说,就法律显而易见的普遍适用性以及司法过程的独立性有助于使现存的不平衡得以缓和而言,法治在各个自由社会中始终被当作维护社会秩序的一种工具。当然,如果人们并不将法院看作是代表着一种公正的制约的话,那么法治这一概念就失去了其大部分作用。
资产阶级所主张的法治到底是什么含义?沈宗灵教授在《法学基础理论》教科书中所说的,笔者认为是非常正确的。他写道:“从不同历史时期的一些资产阶级思想家、法学家对这一概念的解释中,我们可以看出,他们对法制的含义从没有也不可能有统一的解释。他们对法制的解释,都是和他们各自的政治主张密切联系着的。如有的主张君主立宪制;有的主张三权分立制;有的主张民主共和制;有的主张‘议会至上’;有的主张企业自由;有的主张福利国家,等等。”他接着指出,他们对法制的含义虽然各有不同解释,但有一点却在不同程度上是一致的,即法制和专制是对立的。从这一意义上说,资产阶级法制与资产阶级民主是不可分的。要法治不要人治是17、18世纪西方资产阶级反封建统治的一个重要原则,延续至今,仍是西方代议制政府一个口号。
根据以上各种含义,我认为,西方所说的法治确实同资产阶级民主不可分,是资产阶级民主的法律化、制度化。对于具体的资本主义社会所主张的法治原则,笔者认为,在多数情况下是否应该概括为以下原则即:法律至上原则,主权在民原则,权力分立和监督制衡原则,??立法民主合法原则,依法行政原则,司法独立原则等八个方面。
在此,我们必须和应该肯定的是,以上种种关于法治的含义,一般说来,在历史上起到了积极作用,有着历史的进步意义,是人类文明的结晶,在我们建设社会主义法制的今天,是应该努力吸收、借鉴和继承的。同时,也应该懂得,资产阶级思想家所论证和称颂的法治理论是一种法治理想,实际上并没有完全按照他们的意愿实行过,这也是历史的和阶级的局限性所决定的。还需要特别指出的是,任何时代、任何国家,在历史上产生和存在过的意识形态包括各种政治学说和法律学说,归根结底是由该时代、该国的社会经济状况所决定的,具体来说,自由资本主义和垄断资本主义时代,同样都是资产阶级的法学家,他们所提出的主张,就有很大区别,就不用谈不同的阶级有着不同的法治主张了。同时还要注意的是,必须把他们鼓吹的理想的理论和资本主义的具体实践区分开。因为,资产阶级有时不得不扮演捍卫所谓法治的角色和在维护法治的借口下干出破坏法治的罪恶勾当,一旦法治危机到他们的根本的和整体的统治利益时,他们就会明目张胆地践踏法治,这也是历史的事实。

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paper   2005-11-19 20:08:07 评论:0   阅读:3994   引用:0

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